耐斯方狗:咱們那天討論時，談到了一篇奇妙的文章，當時Nikolai好同志給我們點化一番，我就請他可以的話替本博寫個東西。謝謝這位好同志給我們的貢獻。以下是他寫好的文章:
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作者:Nikolai
服務貿易的爭議一熱起來，各種文章傳來傳去也就不足為奇了，但是還請大家千萬小心各種文章的正確性。
例如下面這一篇，就要十分注意。
(還是要稱讚作者算是有良心的，把人家的指正一起放上去了)
這篇的大意是，作者王大師似乎認為反服貿的同學們，把本來國際法的問題弄成國內法的問題了。
原因是服務貿易協定是個國際條約(從名字來看)，而且沒有保留逐條審查的權利，我國就不能逐條審查。因為維也納條約法公約說了，根據27條與46條，我們不能以違反國內法為由，違背國際上的義務，更不能違反國際上的慣例。國際上的慣例那是要包裹審查、包裹表決。我國打破了這些慣例，違反條約法27條跟46條等等義務，無異於放棄國際法的屬性，把協定當作國內法，中共樂得開心。
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這是真的嗎？
先不要緊張，請看看人家的指正(https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=759009180790339&id=191122434245686&stream_ref=10)
(附上維也納條約法公約全文:https://www.un.org/chinese/law/ilc/treaty.htm)
這裡幫上面指正的部分畫個重點，
第一，協議叫什麼名字跟他是不是國與國之間的條約毫無關係，不能說因為ECFA叫做Agreement就是國與國關係。
第二，大師完全搞錯了維也納條約法公約的規定，維也納條約法公約是不管國內要怎麼批准條約的。
維也納條約法公約說，「不能依據國內法拒絕履行義務」或是必須「先提保留才能不履行義務」，那說的通通是條約生效以後的義務，生效了才有義務可言。
打個比方，先來解釋一下什麼叫做保留。假設一下今天有份契約擺在你眼前，其中有一條要你每天倒立五分鐘，你覺得看了不順眼把它畫掉，然後簽了字，劃掉的就叫做保留。假設人家想想好吧要你倒立也沒什麼意思，同意你把那些地方劃掉，他以後就不能叫你倒立了。
問題來了，大師在這裡說的卻是，你開始沒說你要劃掉，所以不能劃掉─維也納條約法公約根本就沒有要管這個。
再來，所謂的不能依據國內法拒絕履行國際法上義務，這好比說，你簽了契約後，契約規定你要倒立，你不能找理由說我信的宗教不允許倒立，所以我不能倒立。
但前提是你要簽了字才有這義務，服務貿易協定生效了嗎？還沒有啊，連批准都還沒有批准，要怎麼生效？就像契約還沒簽字一樣，哪裡來的義務給你違反啊？
所以我們逐條審查也不會違反什麼條約義務。而且不要說27條、46條了，整本條約法公約翻完，也找不到有條文說條約一定要逐條審查否則違反義務的，條約法公約根本就不管你要怎麼簽字。
到這裡為止是別人指正大師的部分。
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可是後來大師又回應了，
大師說，他的文章只有些細節上的問題，換個法源就能解決了。
不過既然大師的回應中提到還有其他法源可能可以作為基礎，特別是國際慣例，我們就來看看這個。
(國際法的各種法源請參見國際法院規約38條，http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0&#CHAPTER_IIl)
國際法院規約38條:
1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
a. international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;
b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c. the general principles of law recognized by civilized nations;
d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.
這條的1.b.說的，"b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;"，可以做為法源。但是很遺憾的，這跟我們政府說的「包裹表決是國際慣例」的「慣例」是不一樣的(先不論這件事情是不是慣例吧，其實也未必是)。
那說的叫做Usage，不是Custom，任何一本國際法的教科書在習慣法這一章都會強調，國際法上的Usage是沒有法律效力的。國際法院規約三十八條說的國際習慣，指的是國際習慣法(Customary International law)。至於Usage跟Custom有什麼不同咧？這是個有點複雜的問題，但是簡單來說，除了普遍的國家實踐外，Custom還需要大家確信他是個「法律」，有法律的效力。
打個比方吧，Usage就像是搭捷運時很多人拿著手機滑來滑去，大家都經常這麼做，可是不會有人覺得他"有義務"拿手機滑來滑去。我們政府說的「包裹審查是國際慣例」，也就差不多是這種東西。
在真正有拘束力的國際習慣法上，從來沒有要求國內要包裹表決才算合法。
國際法院的判決、或是任何一本國際法的教科書都沒把逐條表決列為國際習慣法的要求，也沒有國家曾經主張這是國際習慣法的要求，
要是有誰看到哪個國家因為國會修改談判結果，條約談吹了，竟然指責對方違背國際習慣法的那還請讓我知道一下，這可能是國際法上的一個創舉。(主張國際習慣法者就勞煩您舉證了，這跟國際法院的舉證規則是一致的)
認為包裹表決是國際習慣法的沒有，反例到有一大堆:
就拿美國來說說吧，大家都說美國有個貿易授權法案，經過授權就不必逐條審查，國會也不會修改。
那沒有經過授權的時候是怎麼樣？當然國會就可以逐條審查跟修改啊。而且就是因為當初美國國會老是在修改談判結果，他們才要特別立一個貿易授權法出來。
不只美國，就拿我國來說，我國審查其他一些條約時，早就提過保留，進行過修改跟審查了。
(例如北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定、兩人權公約時也討論過)。
所以說，我國用什麼方式審查服務貿易協定，根本就沒有國際義務違反的問題。
還不只沒有國際義務違反的問題，實際上就算違反國際義務，也不會讓一個問題變成國內法問題，這是很奇怪的想法。
最後補充一句，網路上錯誤的國際法意見實在太多了，有興趣的朋友不妨先讀這篇文章，保證收穫良多:https://www.facebook.com/notes/kai-chih-chang/%E5%B8%B8%E8%A6%8B%E6%9C%8D%E8%B2%BF%E5%9C%A8%E5%9C%8B%E9%9A%9B%E6%B3%95%E4%B8%8A%E7%9A%84%E9%8C%AF%E8%AA%A4%E8%AB%96%E8%BF%B0-%E8%A7%A3%E6%AF%92%E7%AF%87/671280896261512
卡塞爾新聞部 